开学第一课丨时政微视频：聆听总书记的“开学第一课”

[92] 对于解决本案中的冲突具有关键意义的，是宪法法院在第二层审查中进行的开放的总体权衡（offene Gesamtabw#228;gung）。

[48] 宮崎良夫『行政争訟と行政法学』（弘文堂、2004年増補版）284頁以下参照。[19]因为从理论上来说，先行行为无效，则可任何时候均可在任何程序中主张。

1．与新旧公定力论的关系 在传统行政法理论中，行政行为一经作出，即产生公定力。它们是为了实现避难、通行的安全保障的同一个目的而进行的。但在第二次世界大战之后，日本的宪法构造发生巨大变化，行政权的先验优越性被否定。[38] 日本最高法院2009年12月17日判决，最高裁判所民事判例集63卷10号2631頁。如果没有对先行行为合法性的审查，也不产生违法性继承的问题。

前述念泗三村案即属于这种情形。基于判决理由的拘束力，行政机关应当自行纠正先行行为的违法性，作出适当的处理。武昌分校无学士学位授予资格。

[16] 参见《教育法》第28条第1款、《高等教育法》第11条。另一方面，我国现行高等教育法制体系中只是提出高校可自主管理、自主办学[16]，但没有明确提出大学自治的概念。而何小强案的出台让我们看到了最高院较为明确的态度。（一）对若干典型案例的审视 1.褚玥案 褚玥诉天津师范大学不履行授予学位法定职责案[18]（以下简称褚玥案）是一起关于高校以学生考试作弊为由取消其学位资格的案例。

但就合理性层面而言，判决主文中并未提及，仅在评析部分提及学校如何规定学生须具备的学术质量和水平，以及如何对这种质量和水平进行评定，只要不与上位法冲突，不应成为司法审查的对象。后被告华中农业大学依据《华中农业大学学位授予工作实施细则》（以下简称《实施细则》）第25条第4项[20]决定不对其授予硕士学位。

苏州大学根据《细则》取消学位资格，适用依据错误，处理明显畸重。举例而论，何小强案中被告华中科技大学将通过四级考试列为学位授予条件之一，然则，究竟通过四级考试是否属于达到一定的学术水平或专业技术水平？事实上，这一问题只能由高校及其相关领域的专家来回答。1.借判断余地理论尊重高校自主权 判断余地理论最初是由德国著名行政法学家巴霍夫在1955年的一篇题为《在行政法中之判断空间、裁量与不确定法律概念》的文章中提出的。因此，断言学校颁发毕业证、学位证是一种代表国家的行政权力，论理上并不十分周延。

[42] 陈越峰：《高校学位授予要件设定的司法审查标准及其意义》，《华东政法大学学报》2011年第3期。[6] 参见马怀德：《公务法人及行政诉讼——兼论特别权力关系的救济途径》（1999年5月全年国行政法年会会议论文）。用语虽不同，实质上与通说无差异。而后，法院指出，尽管如此，其制定的校纪、校规和据此进行的教学管理和违纪处分，必须符合法律、法规和规章的规定，必须尊重和保护当事人的合法权益

但作为一种方法论的视角，对于解决在现代公共行政发展状况下行政法理论应当如何应对的问题具有一定的启发意义。而另一方面，在制定政策时必须知道法律的构造及其制约，脱离法律制定政策有可能违反宪法或法律。

作者简介：江利红，华东政法大学教授，博士生导师。[75]［日］大橋洋一：《行政法——現代行政過程論》（第2版），有斐閣2004年版，第21页。

例如，对于自由裁量与羁束裁量的区别，该学派提出了与东大学派的效果裁量说相对立的要件裁量说。当然，从行政法解释学的角度来看，通过承认与私法上法律关系不同的特殊性而进行的理论化、体系化并不必然意味着提供了解答的体系。法律中存在着各种价值观的对立，法律解释也受到解释者主观价值判断的影响，难免出现不同的解释。[46]［日］小早川光郎：《行政行為概念の意義》，载成田頼明編：《行政法の争点（新版）》，有斐閣1989年版，第54页。在以社会科学作为实践性法律解释的根据的同时，尚未明确认识与实践＂之间相互结合的方式。对此，日本行政法学者们在批判的同时，从不同的视角出发，积极地提出了实务法律解释论、法政策学方法论、法社会学方法论、行政目的（公共性）分析方法论、行政法解释过程论、法律构造解释论等各种所谓的新的行政法解释学方法论，由此推动了日本行政法解释学的发展。

[110]在提出公共性论的基础之上，以室井力为首的公共性论者还具体分析了行政组织、公务劳动关系、地方自治行政、财政权力、租税行政、信息管理行政、行政监察、行政计划、都市计划、公共设施管理、福祉行政、经济行政等不同行政领域中的公共性。可见，所谓客观的社会意识是指适合于社会实态的法律原则。

为了开拓对于行政过程实际状态分析的领域，仅仅运用一般性理论并不充分，而必须明确行政实务的实际状态。[80]为了对行政法进行科学的分析，必须与对官僚制的研究相结合。

[85]［日］大橘洋一：《対話型行政法学の創造》，弘文堂1999年版，第295页。与社会科学相同，在法律解释学中，可能的理论体系在逻辑上存在着数个，但并非都是适当的理论体系。

例如，历史发展法则以何种状态存在等问题。[25]［日］藤田宙靖：《行政法学の思考形式》（增補版），木鐸社2002年版，第143页。例如，制定法与现实的社会状态之间存在着一定的差异，在制定法没有有效发挥法律规范功能的领域，对于法律解释学来说，运用法社会学的方法对现实社会实态进行认识是必要的。但实定法律制度要求静态法律秩序的存在，在个别纷争的解决中只能存在唯一正确的法律解释，作为制度内在逻辑的法学方法将这种制度的要求作为自身的要求希望构建在所有情况下都追求正确解答的解答体系。

[53]但现代行政法的理念在于保障国民的权利利益，与这种注重保障行政权优越性的行政法解释学并不一致。[49]［日］岡田雅夫：《行政法学と公権力の観念》，弘文堂2007年版，第254页。

[128]［日］下山二瑛：《現代行政法学の基礎》，日本評論社1983年版，第50-51页。法学方法的第二个欠缺在于过度偏重于法院纷争的处理，将其关注的焦点集中于病理的方面，而忽视了作为其反面的正常方面，无视或轻视行政过程中合目的性、简易性、经济性、节约性、适时性、迅速性、对于国民的考虑、柔软性等各种标准。

第三，官僚权力偏重的思想在无意识中支配着法官。对应于各个别性行政领域的人权的价值序列应当以宪法原理为基础推导出来，利害调整本身也应当在法律规范性理论中评价。

[34]渡边洋三虽然是民法学者，但其有关行政法学的理论对于日本行政法学界影响较大，例如，今村成和的行政特有法论、高柳信一的市民公法论、室井力的行政公共性论等行政法学理论都可以说是在渡边洋三私法特别法论的引导下提出的，在这些行政法学理论中都渗透着马克思主义法学的观点。[96]其实，在曰本的行政法解释学中，该观点在早期就已经提出，但在现实中并没有形成以社会科学作为根据的法律解释体系。1．《日本国宪法》与宪法原理的转换 二战后，日本作为战败国在以美国为首的盟军的强压下废除了明治宪法，并重新制定了具有民主主义色彩的《日本国宪法》。[126]在对不遵守供给计划者拒绝供水案件中，日本最高裁判所判决认为，对于是否属于《水道（自来水）法》第15条第1款所规定的正当理由，除了应当根据该条款的立法宗旨、立法目的外，还应当根据该法律整体的立法宗旨、立法目的以及相互关联的有关规定进行合理的解释。

第四，与私法是调整对等当事人之间的利益对立的法律相对，行政法在调整复杂的利益对立外，还致力于实现行政目的，因此，在行政法中承认行政权优越地位的情况较多。在政策与法律的关系上，阿部泰隆认为为政策实现法律特别是行政法在很多情况下是必要，但法律未必能够有效、合理地实现政策，为此有时需要修改法律。

例如作为行政组织法基础的行政主体概念就是在基于法学方法的宪法理论中的国家法人说在行政法学理论中的投影。[51]虽然二战前许多法学者也积极介绍自由法学的解释方法，但随着日本法西斯政权的确立，这些萌芽并没有得到充分发展，此时的行政法自由解释并非为了保护国民的权利与自由，而是为了行政权力的恣意服务。

［日］上杉慎吉编：《穗積八束博士論文集（増補改版）》，有斐閣1943年版，第157-158页。[90]传统的法律解释学是立法不完善的产物，因为如果立法确切且明确，那么就不会发生解释上的争论了，可见，法律解释仅仅是对立法不完善的弥补。